یکی از جرائمی که در حقوق کیفری جمهوری اسلامی ایران می شود گفت از توجه کمتری برخوردار بوده است بحث تبانی است. جرم تبانی که می توان گفت ناشی از توافق بین دو یا چند نفر برای انجام جرم بوده، اغلب به صورت سری ومخفیانه صورت می پذیرد که همین امر اثبات آنها را با مشکل جدی مواجه می کند. متاسفانه قانون تنها دردو ماده به جرم تبانی پرداخته وباعث شده که شارحان قانون و مؤلفان حقوق کیفری توجه زیادی به این جرم معطوف نکنند و صرفاً در حد همان دو ماده به موضوع جرم تبانی بپردازند.
تبانی
تبانی از نظر لغوی کلمه‌‌ای عربی و مصدر باب تفاعل است که از ریشة ثلاثی مجرّد «بنی» گرفته شده است. تبانی به معنای مشارکت (دو یا چند نفر) که یکی از معانی باب تفاعل است آمده است . در زبان فارسی نیز تبانی به مقدّمه‌‌چینی، زمینه‌‌سازی، گسترده و آماده کردن و پست و هموار ساختن معنا شده است . برخی نیز آن را به معنای همدست شدن برای اقدام به امری و پیمان جمعی بر علیه دیگران دانستهاند.
در اصطلاح فقهی نیز تبانی به «قرار پنهانى دو نفر علیه فرد سوّم» تعریف شده است . جرم تبانی در قوانین کیفری ایران تعریف نشده است، امّا برخی از حقوقدانان گفته‌‌اند تبانی یعنی «توافق دو یا چند نفر بر ارتکاب جرم» . برخی از نویسندگان نیز آن را به «توافق میان دو یا چند نفر برای ارتکاب جرم علیه امنیّت، اموال، اعراض و نفوس مردم» تعریف کردهاند .
به عقیدة برخی از حقوقدانان مصری تبانی یعنی «توافق و هماهنگی ارادة دو شخص یا بیشتر بر ارتکاب جرم» . قانونگذار مصر در مادة 48 قانون مجازات این کشور تبانی را چنین تعریف کرده است: «در صورتی که دو نفر یا بیشتر بر ارتکاب جنایت یا جنحه یا اعمال زمینه‌‌ساز یا تسهیل‌‌کنندة ارتکاب جنایت یا جنحه توافق کنند (متّحد شوند) تبانی محقّق میشود». به باور برخی از حقوقدانان مصری از این تعریف روشن میشود که جوهرة تبانی از نظر قانونگذار، توافق دو یا چند نفر است . به باور این حقوقدانان هرچند توافق یک حالت نفسانی و درونی است، جلوة مادی نیز پیدا میکند، چراکه بیان اراده نیازمند به‌‌کارگیری وسایل بیان اراده است و این وسایل با تنوّعی که دارند جنبة خارجی و مادی خواهند داشت. بر این اساس، با توجّه به وضع اشخاص دخیل در تبانی، ممکن است توافق دو اراده به وسیلة گفتار، نوشتار و یا اشاره صورت گرفته باشد .
فلسفة جرم‌‌انگاری تبانی
در اصل نه تنها قصد ارتکاب جرم جرم نیست، بلکه انجام مقدّماتی که ارتباطی مستقیم با جرم ندارند و فقط مقدّمة آن محسوب می‌‌شوند (مادة 123 قانون مجازات اسلامی) و نیز شروع به جرم و بازگشت از آن به اختیار خود (مادة 124 قانون مجازات اسلامی) جرم محسوب نمی‌‌شوند. با وجود این، چرا صرف تبانی برای ارتکاب جرم، که همان توافق و قصد مجرمانه است، جرم محسوب میشود؟ آیا این امر با مقرّرات مادة 123 قانون مجازات اسلامی در ناسازواری نیست؟
در پاسخ به این پرسش باید توجّه داشت که
نخست، تبانی با قصد مجرمانة صرف تفاوت دارد؛ تبانی در حقیقت ظهور خارجی و تجلّی عینی قصد مجرمانة چند نفر و اتّحاد و حصول توافق بر ارتکاب جرم یا جرایم است. بر این اساس، تبانی دو وجهی است: صورتی در عالم درون به عنوان قصد مجرمانه دارد و صورتی در عالم بیرون به عنوان توافق بر انجام جرم.
دوّم، اگر تبانی برای ارتکاب جرمْ اعمال مقدّماتی تلقّی شود، جرم محسوب شدن آن مغایرتی با قابل مجازات نبودن مقدّمة جرم که در مادة 123 قانون مجازات اسلامی آمده است نخواهد داشت، چراکه ممکن است عملیّات مقدّماتی در مواردی به عنوان جرم مستقل یا خاص تعقیب‌‌پذیر و مجازات‌‌کردنی شناخته شوند. در عمل نیز در مواردی قانونگذار با وجود اصل عدم تعقیب کیفری اعمال مقدّماتی، در جرایم مانع و جرایم علیه امنیّت کشور اقدامات مزبور را جرم‌‌انگاری کرده و تعقیب‌‌پذیر دانسته است. تبانی نیز به باور برخی یکی از جرایم مانع به شمار می‌‌رود .
سوّم، فلسفة جرم محسوب شدن تبانی و قابلیّت تعقیب کیفری آن را باید در این نکته جستجو کرد که تبانی در ارتکاب جرم ظرفیّت جنایی را فزونی می‌‌بخشد و موجبات تشویق و دلگرمی افراد در ارتکاب جرم را فراهم می‌‌آورد و در نتیجه وقوع پدیدة جنایی را تسهیل و تسریع میکند و مخاطرات ناشی از انجام آن را به میزان بسیاری افزایش می‌‌دهد. به همین دلیل است که جرایم بزرگ و مخاطره‌‌آمیزی چون تروریسم، قاچاق موادّ مخدّر و توزیع سلاح‌‌های غیرمجاز از طریق تبانی صورت می‌‌گیرند . چنانکه برخی از حقوقدانان بیان داشته‌‌اند گاه ممکن است در اثر تماس افراد با یکدیگر در یک جمعیّت، بعضی غرایز در حال رکود و خواب ناگهان بیدار شوند و به اوج قدرت برسند؛ نتیجة این حالت گاهی ارتکاب اعمال جنایت‌‌آمیزی است که اگر دربارة فرد فرد آن جمعیّت جداگانه تحقیق و بررسی شود، معلوم میشود هیچ کدام به طور انفرادی قادر به انجام آن عمل نبوده‌‌اند .
چهارم، پیشگیری از ارتکاب جرایم شدید قانونگذار را بر آن داشته است تبانی را جرم‌‌انگاری کند، چراکه تبانی یکی از جرایم مانع به شمار می‌‌رود. جرایم مانع در اصطلاح به آن دسته از جرایمی گفته میشود که وقوع آنها تمهیدکنندة زمینه و مقدّمة وقوع جرمی دیگر است و پیشگیری از ارتکاب آنها میتواند مانع ارتکاب جرایم شدیدتر شود. از این رو، قانونگذار به منظور پیشگیری از جرایم شدیدتر، آنها را جرم‌‌انگاری کرده و بدین جهت با توسّل به سازکاری قهری در صدد جلوگیری از ارتکاب این جرایم برآمده است . آنگونه که بیان شد ممکن است در اثر تبانی جرایمی شدید ارتکاب یابند که هرگز هر یک از افراد دخیل در جرم مزبور به تنهایی قادر بر ارتکاب آن نبود. افزون بر این، تبانی میان بزهکاران احتمال ارتکاب جرم را افزایش می‌‌دهد و موجب تشدید احساس ناامنی در جامعه میشود . همچنین، برخی گفته‌‌اند: «خطری که تبانی ایجاد میکند به جرمی ماهوی که ارتکاب آن هدف نهایی تبانی‌‌کنندگان بوده، محدود نمی‌‌شود» و احتمال ارتکاب سایر جرایم را بدون اینکه با هدف اوّلیّة ایشان در ارتباط باشند افزایش می‌‌دهد.
بر این اساس، اگرچه تبانی به خودیخود دربردارندة ضرر فوری و مستقیم نیست، به این دلیل که بزهکاران با توافق، حالت خطرناک و تصمیم مجرمانة خود را بروز دادهاند، قانونگذار رفتار آنان را جرم‌‌انگاری کرده است تا از وقوع جرایم شدیدتر پیشگیری کند. در حقیقت تجمّع و تلاقی اراده‌‌ها باعث افزایش احتمال ارتکاب جرم و تشدید بزهدیدگی در جامعه میشود و در مقابل جرم‌‌انگاری تبانی این امکان را فراهم میکند که ارتکاب رفتار مجرمانه در مراحل مقدّماتی با مانع روبرو شود.
ارکان جرم تبانی
1 رکن مادی
دربارة ساختار رکن مادی اختلاف‌نظر وجود دارد؛ گاه رکن مادی را عبارت از یک عمل مثبت یا یک عمل منفی دانستهاند . برخی نیز آن را حقیقت و ماهیّت عمل ضدّ اجتماعی دانستهاند . قوام رکن مادی جرم تبانی به توافق اراده‌‌های اشخاص دخیل در آن است. منظور از توافق در اینجا این است که ارادة دو یا چند شخص بر موضوع معیّنی اجتماع پیدا کرده باشد. در تحقّق این امر ملاقات حضوری افراد ضروری نیست، بلکه داشتن درکی متقابل از آنچه قرار است انجام شود کافی است . برخلاف دیدگاه برخی حقوقدانان ، قصد و نیّت مزبور تا زمانی که جنبة درونی صرف داشته باشد و با وسیله‌‌ای اظهار نشده باشد، تعقیب‌‌پذیر نیست و تبانی نیز محقّق نمی‌‌شود. این جرم زمانی محقّق میشود که شخص نیّت خود را برای دیگری آشکار کند و با وی در این قصد و نیّت هماهنگ و متّفق شود؛ در این صورت است که توافق ارادة ایشان در خصوص موضوعی معیّن شکل می‌‌گیرد و هر یک از نیّت و قصد دیگری آگاه میشود. بنابراین، ایراد کسانی که می‌‌گویند تبانی عادی به این دلیل که صرف وسوسه و سوءنیّت در حقوق اسلامی جرم نیست قابلیّت دفاع شرعی را به نحو مطلوب ندارد موجّه نیست، زیرا تبانی نیز مانند سایر جرایم عنصر مادی دارد و برای تحقّق تبانی باید عنصر مادی آن به وجود آید.
رکن مادی جرم تبانی در صورتی شکل خواهد گرفت که ارادة مزبور به شکلی از اشکال مادی مانند نوشتن یا بیان به وسیلة گفتار و ... به طرف مقابل اعلام شده باشد . هرچند اعمال انجام‌شده به خودیخود اصالت ندارند و رکنی از ارکان جرم محسوب نمی‌‌شوند.
در این خصوص بین فرضی که اشخاص تنها برای ارتکاب یک جرم خاص و برای مدّتی کوتاه تبانی کرده باشند و فرضی که اشخاص بر تشکیل دسته و گروهی به منظور ارتکاب جرایم متعدّد و در زمان نامعیّن تبانی کرده باشند تفاوتی وجود ندارد و در هر دو فرض رکن مادی جرم تبانی محقّق شده است. بر این اساس، برای اینکه جرم تبانی شکل بگیرد باید دو امر زیر محقّق شود:
الف- وجود بیش از یک اراده. به بیان دیگر، باید اراده‌‌های دخیل در موضوع، بیش از یک اراده و یا به تعبیر دیگر دو اراده و یا بیشتر از آن باشند. در حقوق مصر ارادة اشخاصی که از منظر قانون مسلوب‌‌الاراده به شمار می‌‌روند مانند صغار و مجانین در احتساب حدّ نصاب مزبور به شمار نخواهد آمد. در حقوق ایران در این خصوص حکمی صریح وجود ندارد. به باور برخی تنها در صورتی این افراد به شمار نخواهند آمد که آنچنان کم سن یا مجنون باشند که قادر به توافق با دیگری نباشند، وگرنه محجور نیز از لحاظ عدد به شمار خواهد آمد.
ب- اراده‌‌ها بر یک موضوع خاص توافق داشته باشند، یعنی ارادة تمامی افراد به همان جرمی که ارادة دیگران به آن تعلّق گرفته است تعلّق گرفته باشد. اگر نیّت افراد متفاوت باشد، برای نمونه یکی قصد ارتکاب جرم علیه امنیّت داخلی کشور و دیگری قصد ارتکاب جرم علیه اموال افرادی خاص را داشته باشد و یا دو اراده با هم موافق باشند، امّا هیچ یک از دو طرف از ارادة طرف مقابل اطّلاعی نداشته و توافقی بین ایشان صورت نگرفته باشد، تبانی محقّق نخواهد شد؛ با این بیان یکی از تفاوت‌‌های موجود میان شرکت در جرم و تبانی نیز روشن میشود .
نکتة دیگر اینکه برخلاف مادة 48 قانون عقوبات مصر، در مادة 611 قانون مجازات اسلامی شرط تهیّة مقدّمات اجرایی نیز به عنصر مادی اضافه شده است. تهیّة مقدّمات هم باید به‌گونه‌ای باشد که با وجود آن توقّع ترک موضوع تبانی وجود نداشته باشد. امّا در هیچ کدام از نظام‌‌های حقوقی پیش‌‌گفته در تبانی علیه امنیّت، شرط تهیّة مقدّمات اجرایی در عنصر مادی وجود ندارد و مادة 610 قانون مجازات اسلامی که مقرّر کرده است هرگاه دو نفر یا بیشتر اجتماع و تبانی نمایند که جرایمی بر ضدّ امنیّت داخلی یا خارج کشور مرتکب شوند یا وسایل ارتکاب آن را فراهم نمایند، از این جهت به درستی انشاء شده و تهیّة وسایل ارتکاب توسّط جمع را اماره‌‌ای بر توافق آنها دانسته است. بنابراین، سخن کسانی که می‌‌گویند بهتر است در ماده حرف «یا» تبدیل به حرف «و» شود موجّه به نظر نمی‌‌رسد.
باید توجّه داشت که پس از شکل‌گیری توافق مزبور و اجتماع ارادة افراد درگیر در تبانی، رکن مادی این جرم محقّق شده است و پس از آن دیگر رجوع از توافق و یا انصراف از ارتکاب جرم موضوع توافق، مانع مجرم شناخته شدن و اعمال مجازات نخواهد شد. ناتوانی در اجراء و عملی ساختن جرم مورد توافق نیز خللی به تحقّق رکن مادی جرم تبانی وارد نخواهد آورد. عدم امکان اجرای عمل مورد توافق به سببی از اسباب، امری خارج از ارکان جرم تبانی است و پس از تحقّق ارکان، دیگر تأثیری در مجازات مرتکبان نخواهد داشت. به بیان دیگر، تبانی در زمرة جرایم مطلق قرار گرفته است و تحقّق این جرم نیازمند حصول نتیجه نیست .
تفاوت تبانی با شرکت در جرم
به استناد مادة 40 قانون مجازات مصر «در موارد ذیل شخص شریک در ارتکاب جرم تلقّی میشود: 1- (...) ۲- کسی که با دیگری بر ارتکاب جرمی توافق کند و جرم نیز بر اساس این توافق محقّق شود (...)». جوهره و حقیقت توافق موضوع جرم تبانی با توافق موضوع مشارکت در جرم یکی است، چراکه همانطور که دیوان عالی کشور مصر مقرّر داشته است: «مراد از توافق در اینجا انصراف قصد و نیّت افراد به ارتکاب جرم متّفقٌ‌‌علیه است». به بیان دیگر، این توافق چه در قالب تبانی باشد و چه در قالب مشارکت در ارتکاب جرم، از اموری است که مخلّ نظم عمومی به شمار می‌‌رود و قانونگذار به دنبال مقابله با آن است. این جرم‌‌انگاری گاه همانطور که در شرکت بیان شده است به اعتبار مشارکت در ارتکاب جرم مادی است و گاه همانطور که در جرم تبانی بیان شده است به اعتبار صرف توافق است. با وجود این، از جهاتی متعدّد میتوان دربارة این دو نوع توافق، یعنی توافق موضوع شرکت در جرم و توافق تشکیلدهندة رکن مادی تبانی، تفاوت‌‌هایی را برشمرد:
1. در خصوص توافقی که موضوع شرکت در جرم است، شخص تنها در صورتی مجازات خواهد شد که رفتار مجرمانة موضوع توافق در خارج محقّق شده باشد یا دست‌‌کم شروع به ارتکاب جرم شده باشد. این در حالی است که در جرم تبانی بدون ارتکاب رفتاری در خارج و به صرف حصول توافق مجرمانه، شخص به مجازات فاعل اصلی جرم تبانی محکوم خواهد شد.
2. جرم‌‌انگاری تبانی بیشتر جنبة احتیاطی دارد و بیشتر به عنوان ابزاری برای ممانعت از تحقّق جرم به شمار می‌‌رود و خود تبانی صرفنظر از تحقّق یا عدم تحقّق جرم، به طور مستقل مجازات‌‌کردنی است. بر این اساس، نقش احتیاطی تبانی در صورت تحقّق جرم در خارج، از بین می‌‌رود و نوبت به مجازات شخص به دلیل مشارکت در جرم خواهد رسید.
3. در حقوق مصر در صورتی اتّفاق اراده بر ارتکاب جرم بر اساس تبانی جرم محسوب میشود که موضوع توافق یکی از مصادیق جنایت و یا جنحه باشد، امّا در صورتی که موضوع توافق تنها ارتکاب عمل «خلاف» باشد، تبانی واقع نخواهد شد. در مقابل، در توافقی که موضوع مشارکت در جرم است، از این حیث تفاوتی وجود ندارد و در صورتی که موضوع توافق ارتکاب جرایم مصداق خلاف باشد نیز مجازات محقّق خواهد بود.
4. برای تحقّق تبانی لازم نیست که توافق اشخاص بر ارتکاب جرمی با شرایط و ویژگی‌‌هایی دقیق و معیّن شکل گرفته باشد، بلکه صرف توافق بر ارتکاب جرم نیز میتواند تبانی تلقّی شود، در حالی که در مشارکت در جرم باید اشخاص درگیر در توافق، قصد مشارکت در جرمی خاص و معیّن را به همان شکلی که در خارج واقع شده است داشته باشند و این مستلزم این است که از ابتدا از جرم موضوع توافق و شرایط و جزئیّات آن آگاه باشند .
5. برای تحقّق جرم تبانی کافی است که موضوع آن زمینه‌‌سازی و تسهیل شرایط برای ارتکاب یکی از جرایم مصداق جنحه یا جنایت باشد. این در حالی است که در مشارکت در جرم باید توافق دو اراده بر ارتکاب جرمی معیّن باشد که در ادامه در خارج محقّق میشود و تسهیل ارتکاب جرم را شامل نخواهد شد .
با توجّه به آنچه بیان شد، در صورتی که توافق اراده‌‌ها به نحو مزبور محقّق نشود، رکن مادی جرم تبانی نیز محقّق نخواهد شد. بر این اساس، صرف دعوت دیگری به انجام توافق در خصوص ارتکاب جنایت یا جنحه، بدون قبول
و همراهی طرف مقابل را نمیتوان تبانی انگاشت. امّا پرسشی که جای طرح دارد این است که آیا این دعوت را میتوان شروع به جرم تبانی تلقّی کرد یا شروع به جرم در تبانی متصوّر نیست؟
شروع به جرم تبانی
مادة ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی مقرّر میکند: «هرکس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید، لکن به واسطة عامل خارج از ارادة او قصدش معلّق بماند، (...) مجازات میشود». شروع به جرم در اصطلاح به اعمالی گفته میشود که آشکارا دلالت بر وجود قصد مجرمانه در فرد دارند و اگر عاملی خارجی دخالت نکند، جرم به صورت کامل به وقوع خواهد پیوست .
در خصوص امکان تصوّر شروع به جرم در جرم تبانی سه دیدگاه عمده وجود دارد. به باور برخی شروع به جرم در تبانی تصوّرکردنی نیست، چراکه توافق اراده‌‌ها یک حالت روانی و درونی است و با توافق جنبة خارجی پیدا میکند و در این جرم نقطة شروع و پایانی تصوّرکردنی نیست تا گفته شود رفتاری شروع به جرم تلقّی میشود. این جرم یا به صورت کامل واقع میشود یا واقع نمی‌‌شود . برخی دیگر می‌‌گویند شروع به جرم در تبانی خاص تصوّرکردنی است، امّا در تبانی عام تصوّرکردنی نیست، چراکه در تبانی عام به صرف تلاش شخص برای همراه کردن دیگری با خود و دعوت از وی برای ارتکاب جرمی و عدم تحقّق توافق به علّتی خارج از ارادة او نمیتوان او را مجرم تلقّی کرد . قانونگذار مصر شروع به جرم در تبانی خاص را جرم‌‌انگاری کرده است. مادة 97 قانون مجازات مصر مقرّر میکند: «در تمامی مواردی که شخص دیگری را به ارتکاب جرایم موضوع مواد 87، 89، 90، 90 مکرّر، 91، 92، 93 و 94 دعوت کند و طرف مقابل دعوت وی را قبول نکند، دعوت‌‌کننده به حبس محکوم خواهد شد». دیدگاه سوّم این است که شروع به جرم در هر دو گونة تبانی، یعنی تبانی خاص و عام، تصوّرکردنی است و برای تحقّق شروع به تبانی باید رفتار منجر به شروع به جرم توسّط تمامی اطراف درگیر انجام شده باشد و برای اینکه بتوان آنها را مجازات کرد باید بتوان رفتار هر یک را شروع به جرم تلقّی کرد. امّا اگر دعوت به تبانی تنها از سوی یکی از طرفین صورت گرفته باشد و طرف مقابل پاسخی نداده یا نپذیرفته باشد، شروع به تبانی محقّق نخواهد شد، بدین دلیل که تبانی در تحقّق خود نیازمند توافق دو یا چند اراده است و چه در جرم تام و چه شروع به جرم، وجود این دو یا چند اراده لازم است و بدین جهت تنها یک اراده نمی‌‌تواند باعث تحقّق آن شود.
2 رکن معنوی
برای آنکه بتوان جرمی را منتسب به فردی کرد و او را در برابر انجام آن مجازات کرد، افزون بر عنصر قانونی - پیشبینی رفتار مجرمانه در قانون مجازات - و عنصر مادی - وقوع رفتار در خارج - باید این رفتار از ارادة مرتکب ناشی شده باشد. در واقع، باید میان رفتار و مرتکب رابطه‌‌ای ارادی موجود باشد که آن را رکن معنوی جرم می‌نامند .
در خصوص رکن معنوی جرم تبانی باید گفت از آنجا که قانونگذار در هنگام جرم‌‌انگاری تبانی توجّه هر یک از طرفین توافق نسبت به جنایت یا جنحه موضوع توافق را لازم دانسته است، روشن میشود که این تبانی یکی از اقسام جرایم عمدی است و قصد جناییْ تشکیلدهندة رکن معنوی آن است، چنانکه برخی اندیشمندان حقوقی «قصد عملی کردن توافق» یا قصد ارتکاب جرم مورد توافق را سوءنیّت خاص و عنصر روانی جرم تبانی دانستهاند.
با وجود اختلاف در تعیین عناصر قصد جنایی ، دیدگاه مشهور این است که این قصد از دو عنصر علم و اراده تشکیل شده است؛ علم یعنی آگاهی نسبت به موضوع توافق، یعنی هر یک از افراد دخیل در توافق از ماهیّت و حقیقت موضوع توافق و رفتار مجرمانه‌‌ای که برای انجام آن توافق صورت گرفته است آگاه باشد. بر این اساس، اگر یکی از طرفین اعتقاد داشته باشد که این رفتار قانونی و مشروع بوده است و با این اعتقاد اقدام به توافق کرده باشد، رفتار وی تبانی مجرمانه نخواهد بود. منظور از اراده این است که هر یک از طرف‌‌های توافق موضوع تبانیْ ارادة لازم برای الحاق به توافق و ارتکاب رفتار مجرمانه را داشته باشد. بر این اساس، اگر این اراده وجود نداشته باشد یا تحت تأثیر عواملی چون اکراه، مستی و ... معیوب باشد، تبانی نیز منتفی خواهد بود. برای نمونه، در فرضی که طرف تنها قصد اطّلاع از نیّت دیگران را داشته باشد یا در مقام مزاح و شوخی با دیگری با وی موافقت کرده باشد، ارادة لازم برای تحقّق تبانی وجود نخواهد داشت . از این رو، امکان تصوّر تحقّق تبانی بر جنایت‌های غیرعمدی یا تهیّة اسباب تسهیل ارتکاب جرایم مزبور وجود ندارد، چراکه ماهیّت و طبیعت جرم تبانی به نحوی است که مستلزم تحقّق قصد و عمد و تصمیم بر همراهی با دیگری در نیّت ارتکاب جرم است؛ این موضوع با خطاء که عنصر معنوی تشکیلدهندة جرایم غیرعمدی است در تعارض است . به همین دلیل است که امکان تحقّق تبانی در جرایمی که نتیجة حاصله بیشتر و فراتر از نتیجه‌‌ای است که شخص مجرم قصد تحقّق آن را داشته است نیز متصوّر نیست. برای نمونه، درجایی که شخص با قصد تأدیب دیگری را بزند ولی منجر به فوت وی شود، تحقّق تبانی متصوّر نیست، چراکه قصد جنایی در این مورد به مرگ شخص تعلّق نگرفته بوده است. به تعبیر دیگر، اگر جرم مورد نظر تبانی‌‌کنندگان نیازمند «سوءنیّت خاص» باشد، این سوءنیّت باید در تبانی‌‌کنندگان احراز شود تا بتوان آنها را به تبانی برای ارتکاب آن جرم محکوم کرد .
با وجود این، از آنجا که وقوع جرم در خارجْ شرط تحقّق تبانی نیست، این امکان وجود دارد که برای تبانی بر ارتکاب جرم محال نیز شخص را به تحمّل مجازات محکوم کرد، هرچند جرم موضوع تبانی واقع نشده و امکان وقوع آن نیز وجود نداشته است . البته باید توجّه داشت که لازم نیست شخص تمامی همراهان خود در این توافق را بشناسد، بلکه ممکن است هویّت ایشان برای وی مخفی بماند و با وجود این تبانی محقّق شود
مصادیق جرم تبانی در حقوق ایران
قانون مجازات اسلامی ایران در 4 ماده به جرم تبانی اشاره کرده است: در مادة 610 تبانی برای ارتکاب جرایم علیه امنیّت داخلی و خارجی کشور؛ در مادة 611 تبانی برای ارتکاب جرایم علیه اموال، اعراض و نفوس مردم؛ در مادة 549 تبانی مراقب برای فرار زندانی؛ و در مادة 672 تبانی مدیر تصفیه با تاجر و طلبکاران ورشکسته. افزون بر این، در برخی از قوانین خاص نیز تبانی جرم‌‌انگاری شده است.
الف- تبانی برای ارتکاب جرایم علیه امنیّت داخلی و خارجی کشور.مادة ۶۱۰ قانون مجازات اسلامی مقرّر میکند: «هرگاه دو نفر یا بیشتر اجتماع و تبانی نمایند که جرایمی بر ضدّ امنیّت داخلی یا خارج کشور مرتکب شوند یا وسایل ارتکاب آن را فراهم نمایند، در صورتی که عنوان محارب بر آنان صادق نباشد به دو تا پنج سال حبس محکوم خواهند شد». امنیّت یکی از نیازهای اوّلیّة بشری برای تداوم حیات اجتماعی است که ائمه (ع) نیز اهمیّت زیادی به آن دادهاند . از نظر اصطلاحی و دکترین حقوقی جرایم علیه امنیّت به دو بخش خارجی و داخلی تقسیم شده‌‌اند. باید توجّه داشت همانطور که در متن مادة 610 قانون مجازات اسلامی بیان شده است، جرایم مخلّ امنیّت در قوانین کیفری ایران گاه مصداق محاربه و افساد فی‌الارض محسوب شده‌‌اند و مستلزم حدّ شرعی مقرّر هستند. امّا اگر چنین جرمی مصداق حدود الهی نباشد، مرتکبْ تعزیر خواهد شد. وانگهی، منظور از جرایم ضدّ امنیّت داخلی و خارجی موارد پیش‌‌رو است: محاربه (مادة 279)؛ قیام مسلّحانه در برابر اساس نظام جمهوری اسلامی ایران (مادة 287)؛ تشکیل یا ادارة دسته‌های غیرقانونی با هدف بر هم زدن امنیّت کشور (مادة 498)؛ فعّالیّت تبلیغی علیه نظام (مادة 500)؛ تسلیم نقشه‌ها و اسرار مربوط به سیاست داخلی و خارجی (مادة 501)؛ جاسوسی به نفع یک کشور بیگانه و به ضرر کشور بیگانة دیگر در ایران (مادة 502)؛ داخل شدن به مواضع سیاسی و امنیّتی و نظامی به قصد کسب اطّلاع (مادة 503)؛ تحریک نیروهای رزمنده خودی به فرار و تسلیم (مادة 504)؛ جمع‌آوری اطّلاعات طبقه‌بندی‌شده به منظور در اختیار غیر قرار دادن (مادة 505)؛ تخلیّة اطّلاعاتی توسّط دشمن بر اثر بی‌مبالاتی (مادة 506)؛ همکاری با دول متخاصم خارجی علیه جمهوری اسلامی ایران (مادة 508)؛ اخفاء یا شناسایی، جذب و معرّفی جاسوسان دشمن (مادة 510)؛ تهدید به بمب‌گذاری (مادة 511)؛ و اغوا و تحریک مردم به جنگ و کشتار یکدیگر (مادة 512). از این رو،با توجّه به نصّ صریح مادة 610 قانون مجازات اسلامی در این باره که مرتکبان باید بر ارتکاب جرایم علیه امنیّت داخلی و خارجی توافق کنند، با عنایت به مادة 2 همان قانون که تنها هر فعل یا ترک فعلی را که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب کرده است و در نهایت نظر به اختصاص فصل اوّل از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی به جرایم علیه امنیّت داخلی و خارجی (مواد 498 الی 512 )، بدون شک میتوان گفت موضوع جرم تبانی جرایم مصرّح پیش‌‌گفته است.
منظور قانونگذار از عبارت «وسایل ارتکاب آن را فراهم نماید» در ماده مذکور این است که افزون بر تبانی برای ارتکاب جرم علیه امنیّت، تهیّة وسایل ارتکاب این جرایم را نیز جرم‌‌انگاری و مجازات کند. مجازات مرتکب جرم تبانی علیه امنیّت خارجی و داخلی کشور، اگر مصداق محاربه شناخته شود، همان مجازات محارب خواهد بود.
تبانی برای ارتکاب جرایم علیه اموال، اعراض و نفوس مردم.مادة 611 قانون مجازات اسلامی مقرّر میکند: «هرگاه دو نفر یا بیشتر اجتماع و تبانی بنمایند که علیه اعراض یا نفوس یا اموال مردم اقدام نمایند و مقدّمات اجرایی را هم تدارک دیده باشند ولی بدون ارادة خود موفّق به اقدام نشوند حسب مراتب به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهند شد». بر این اساس، برای تحقّق این جرم صرف قصد مجرمانه کافی نیست، بلکه لازم است افزون بر توافق مجرمانه بین چند نفر، مقدّمات اجرایی هم تدارک دیده شوند. قانونگذار در این مقام حسب اقتضای مصالح اجتماعی و ضرورت حفظ منافع عمومی از مخاطرات شدید ناشی از این گونه تبانی، عملیّات مقدّماتی را اختصاصاً جرم محسوب کرده و مستلزم مجازات دانسته است؛ این امر استثنائی بر مادة 123 قانون مجازات اسلامی است. با توجّه به عبارت «تدارک دیده باشند»، لازم است افرادی که تبانی کردهاند همگی به نوعی در تدارک مقدّمات اجرایی شرکت داشته باشند. در واقع، اگر دو نفر تبانی کنند که مرتکب کلاهبرداری شوند، امّا یک نفر در تهیّة مقدّمات مشارکت نداشته باشد، مشمول مادة 611 نخواهد بود. تفسیر مضیّق و به نفع متّهم نیز همین امر را ایجاب میکند. اگرچه ظاهر ماده نشانگر تسرّی «اقدام» به اعمال غیرمجرمانه است، باید گفت منظور قانونگذار این نیست:
«زیرا بسا اعمالی که ممکن است توسّط چند نفر علیه اموال و اعراض و نفوس مردم صورت پذیرد که اصلاً ممنوع و جرم نبوده و یا از مصادیق شبه جرم باشند و منحصراً موجب مسئولیّت مدنی مرتکبین گردند و فاقد جنبة کیفری باشند. با این توصیف موجّه و معقول نیست که ارتکاب عملی واجد خصیصة مجرمانه نبوده امّا اجتماع و تبانی برای انجام آن دارای چنین خصیصه و وصفی باشد».
اجتماع و تبانی علیه اعراض و اموال مردم وقتی تعقیب‌‌پذیر است که مرتکبان بدون ارادة خود موفّق به اقدام نشوند. به عبارتی دیگر، انصراف باید غیرارادی باشد. بر اساس نصّ صریح مادة 611 موضوع جرم عبارت است از اعراض یا نفوس یا اموال مردم. از این رو، با وجود اینکه هر یک از موارد مصرّح دارای مصادیقی متعدّد و متنوّع است، چنانچه موضوع تبانی از این مصادیق خارج باشد، برای نمونه تبانی به منظور ارتکاب عملی حرام در ملأ عام نظیر تظاهر به روزه‌خواری در ماه رمضان صورت پذیرد، این امر مشمول حکم مادة مزبور نخواهد بود. وانگهی، برخی از حقوقدانان با در نظر گرفتن نصّ ماده معتقدند مادة 611 قانون مجازات اسلامی تنها ناظر به تبانی علیه اموال اشخاص حقیقی است. در مقابل، برخی نیز چنین دیدگاهی دارند:
«با توجّه به فلسفة حکم این ماده و مستفاد از تنقیح مناط و وحدت ملاک آن، مقتضی تفسیر منطقی دایرة قصد مقنّن به تسرّی حکم نسبت به موارد و مصادیق مذکور است و خروج آنها از شمول حکم مفهومی است که مورد نظر وی نبوده است؛ به خصوص که اموال عمومی و موقوفه و به ویژه وقف عام از حیث معنا و مفهوم عرفی و موازین حقوقی در حکم اموال متعلّق به مردم محسوب می‌‌شوند، چنانکه اموال دولتی نهایتاً متعلّق به بیت‌المال مسلمین [هستند] و بدین اعتبار در حکم اموال مردم هستند» .
پ-تبانی و مواضعه برای فرار زندانی.مادة 549 قانون مجازات اسلامی چنین مقرّر میکند: «هر کس مأمور حفظ یا مراقبت یا ملازمت زندانی یا توقیف‌شده‌ای باشد و مساعدت در فرار نماید یا راه فرار او را تسهیل کند یا برای فرار وی تبانی و مواضعه نماید (...)». به عقیدة برخی تحقّق نتیجه، یعنی فرار زندانی، از شرایط تحقّق تبانی و مواضعه نیست . امّا از دید برخی دیگر مادة مذکور به خصوص در بندهای (ب) و (ج) دلالت بر این دارد که زندانی یا متّهم باید موفّق به فرار شده باشد. بنابراین، اگر زندانی موفّق به فرار نشود، جرمی واقع نشده است. قیود «عامل فرار موظّف به تحویل دادن وی می‌باشد» و «فرار کرده» مذکور در بندهای (ب) و (ج) مؤیّد این مطلب است. از این رو، از دید ایشان تبانی در این ماده به معنای جرم‌‌انگاری اندیشة مجرمانه و یا عملیّات مقدّماتی نیست، بلکه به معنای جرم‌‌انگاری یک جرم تام است.
ت- تبانی مدیر تصفیه با طلبکاران و تاجر ورشکسته.مادة 672 قانون مجازات اسلامی چنین مقرّر میکند: «هرگاه مدیر تصفیه در امر رسیدگی به ورشکستگی بین طلبکاران و تاجر ورشکسته مستقیماً یا مع‌‌الواسطه از طریق عقد قرارداد یا به طریق دیگر تبانی نماید به شش ماه تا سه سال حبس و یا به جزای نقدی از سه تا هجده میلیون ریال محکوم می‌گردد». نکتة درخور توجّه اینکه فقط مدیر تصفیه در صورت تبانی مجازات میشود و افرادی را که با وی تبانی کردهاند نمیتوان مشمول این ماده دانست. همچنین، این جرم مطلق است و نتیجه در آن تأثیری ندارد. از این رو، قانونگذار اقدام به جرم‌‌انگاری اندیشة مجرمانه و یا عملیّات مقدّماتی کرده است.
ث- جرم‌‌انگاری تبانی در سایر قوانین.افزون بر موارد پیش‌‌گفته، در برخی قوانین خاص نیز تبانی جرم‌‌انگاری شده است. برای نمونه، میتوان بدین مقرّرات اشاره کرد: مادة 4 قانون مجازات اخلالگران در صنایع مصوّب 1353؛ مادة 14 و 15 راجع به مجازات اخلالگران در صنایع نفت ایران مصوّب 1336؛ قانون مجازات افرادی که برای بردن مال غیر تبانی می‌کنند مصوّب 1307؛ قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی مصوّب 1348؛ مواد۲۱، ۳۳، ۴۳، ۷۴ و ۱۰۰ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلّح مصوّب 1382؛ و مواد 28 و 108 قانون ثبت اسناد و املاک مصوّب 1310.
عفو و بخشش
نظام‌‌های حقوقی که تبانی را جرم‌‌انگاری کردهاند مقرّراتی خاص را نیز برای بخشش مرتکبان در نظر گرفته‌‌اند. تمام این نظام‌‌های حقوقی امکان عفو و بخشش مجازات مرتکب تبانی را به اعلام وقوع آن به مراجع ذیصلاح مرتبط کردهاند. علّت تشریع چنین حکمی در قوانین جزایی تشویق و ترغیب مرتکبان به تسلیم خود پیش از ارتکاب رفتار مجرمانة موضوع تبانی و پیشگیری از وقوع جرم با بخشش ایشان است؛ این رویکرد میتواند سیاستی کارآمد در پیشگیری از جرم باشد .
برخلاف قوانین ایران که عفو مرتکبان تبانی را به صورت جداگانه پیشبینی نکرده‌‌اند، بند 5 مادة 48 قانون مجازات مصر در این خصوص مقرّر میکند: «تمام مجازات‌‌های مقرّر در این ماده بخشیده می‌‌شوند، چنانچه شخص پیش از انجام هرگونه جنایت یا جنحه‌‌ای و پیش از بازرسی و تحقیق مسئولین حکومتی در خصوص موضوع، اقدام به اعلام وجود تبانی و معرّفی افراد دخیل در ارتکاب آن به مراجع ذیصلاح کند. پس از عملیّات تحقیق و بازرسی در صورتی اعلام مزبور موجب عفو مجرم خواهد شد که منجر به دستگیری گروه تبانی‌‌کننده شود». از این رو، در دو فرض قانونگذار مصر مرتکبان جرم تبانی را عفو میکند:
الف- شخص پیش از شروع به تحقیق و بازرسی توسّط مراجع ذیصلاح، اقدام به اعلام وجود تبانی و معرّفی اشخاص دخیل در آن کند؛ در این صورت، صرف صادقانه و واقعی بودن اخبار و اعلام، برای برخورداری از عفو کافی است و نیازی به دستگیری مرتکبان نیست .
ب-
شخص پس از شروع عملیّات تحقیق توسّط مراجع ذیصلاح، اقدام به اعلام وجود تبانی و معرّفی اشخاص دخیل در آن کند؛ در این فرض شخص در صورتی مشمول عفو خواهد شد که اخبار وی منجر به دستگیری مجرمان شود. در هریک از این دو فرض شرط برخورداری از عفو این است که جرم موضوع تبانی تحقّق نیافته باشد، چنانکه در صورت تحقّق جرم، دیگر اعلام آن به مراجع قانونی سبب عفو اطّلاع‌‌دهنده نخواهد شد. منظور از عملیّات تحقیق و بازرسی هرگونه عملیّات تحقیقی و بازرسی است که توسّط هر یک از مراجع صالح اعم از قضایی و انتظامی صورت گرفته باشد، نه صرف اقدامات قضایی.
در تبانی‌های خاص، قانونگذار مصر امکان عفو مجرمان را به فرضی که تبانی بر ارتکاب جرم علیه امنیّت خارجی کشور باشد یا جرایم مرتبط با امنیّت خارجی کشور وسیله‌‌ای برای دستیابی به هدف تبانی باشند منحصر کرده است. این در حالی است که این جرایم از جرایم مرتبط با امنیّت داخلی کشور خطرناک‌‌تر و مهم‌تر هستند. شاید دلیل این موضوع این باشد که مرتکبان تبانی پیش از عملی کردن تبانی خود از ارتکاب جرم صرفنظر کنند. بر این اساس، همانطور که قانونگذار مصر مقرّر داشته است، باید بین سه فرض تفکیک کرد:
الف- اعلام وقوع تبانی پیش از ارتکاب رفتار موضوع آن و پیش از شروع تحقیق توسّط مراجع ذیصلاح؛ در این فرض دادگاه مکلّف به صدور حکم عفو است و کافی است که شخص هر آنچه را که اطّلاع دارد صادقانه و بدون مکر و حیله در اختیار مراجع قانونی قرار دهد
ب-اعلام وقوع تبانی پس از ارتکاب رفتار موضوع آن و پیش از شروع تحقیق توسّط مراجع ذیصلاح؛ در این فرض عفو مجرم منحصر به فرضی است که جرم موضوع تبانی مربوط به جرایم مرتبط با امنیّت خارجی باشد. در این فرض بخشش متّهم الزامی نیست و اختیار عفو با دادگاه است. دادرس میتواند با توجّه به اوضاع و احوال، وی را عفو کند و یا از عفو وی صرفنظر کند.
پ- اعلام وقوع تبانی پس از ارتکاب رفتار موضوع آن و پس از شروع تحقیق توسّط مراجع ذیصلاح؛ در این فرض عفو مجرم منحصر به فرضی است که جرم موضوع تبانی مربوط به جرایم مرتبط با امنیّت خارجی کشور باشد. در این صورت افزون بر اینکه عفو متّهم اختیاری است، اعمال آن از سوی دادرس مشروط به این است که اعلام مزبور منجر به دستگیری مرتکبان جرم موضوع تبانی یا جرایم مشابه شود.
همانطور که بیان شد در حقوق جزای ایران مقرّره‌‌ای خاص در خصوص عفو و بخشش مرتکبان تبانی به چشم نمی‌خورد و از این جهت با کاستی مواجه است. با وجود این، بر اساس مادة 37 قانون مجازات اسلامی همکاری مؤثّر «متّهم» میتواند یکی از جهات تخفیف باشد. افزون بر این، براساس مادة 4 قانون مجازات اخلالگران در صنایع مصوّب 1353 «هریک از محرّکین و سردسته‌ها و اعضاء این قبیل دسته‌ها که قبل از وقوع جرم جریان توطئه را به مقامات مربوط اطّلاع دهد از تعقیب معاف میشود». این نکتة بسیار مهمّی است که مواد قانون مجازات اسلامی از آن غافل مانده‌اند. همچنین، در مادة 15 قانون راجع به مجازات اخلالگران در صنایع نفت ایران مصوّب 1336 معافیّت از مجازات در صورت اعلام پیش از وقوع جرم به مقامات صالح پیشبینی شده است. این در حالی که است که پیشبینی امکان ترک تعقیب و بخشش مرتکب تبانی میتواند زمینة لازم را برای همکاری وی با مقامات صالح در جهت پیشگیری از ارتکاب جرایم مزبور فراهم کند.